João Marcelo Tomaz de Aquino

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo trazer aos estudantes de direito e operadores de direito que o ordenamento jurídico necessita de atualizações quanto às formas de solução de conflitos, sendo que as ferramentas implementadas, através do legislativo e aplicadores do direito devêm estar em constante modernização. No trabalho destaca-se que o papel do advogado nas soluções de conflitos no âmbito familiar é de extrema importância, tendo em vista que este profissional através do diálogo com as partes, bem como diante da sua experiência prática junto ao poder judiciário pode evitar que o litígio se instaure e a discussão vá para o Judiciário, ajudando assim a evitar que o volume de processos abarrote cada vez mais o sistema judiciário. No presente trabalho foi utilizado levantamento bibliográfico e estudo prático in loco em casos concretos, consultorias, assessorias e atendimentos de clientes no âmbito do Direito de Família realizados em escritório de advocacia.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como tema estabelecer medidas alternativas para a solução de conflitos no Direito de Família, dando ênfase ao papel do advogado nestas relações, demonstrando que este profissional poderá orientar as partes a tomarem caminhos diversos ao do conflito judicial.

Para isto no presente trabalho foi utilizado levantamento bibliográfico e estudo prático in loco em consultorias e atendimentos realizados com clientes em escritório de advocacia nos anos de 2018 a 2020.

O que se pretende é trazer métodos de negociação através do diálogo para que as partes entre si em uma situação de pré-litígio possam refletir e verificarem se de fato as vontades desejadas são as melhores escolhas, até mesmo porque, em relações familiares, muitas vezes o litígio acaba causando transtornos e traumas para os pais e filhos envolvidos neste processo.

Busca-se traçar um paralelo entre os diversos tipos de soluções de conflitos, tal como a mediação, arbitragem e composição, para demonstrar que em se tratando de negociações no âmbito familiar, por vezes os conflitos podem ser inclusive sanados na fase de pré-litígio, cabendo ao profissional conduzir um bom diálogo entre as partes para que estas cheguem em uma autocomposição.

RESOLUÇÃO DE CONFLITOS E O PAPEL DO ADVOGADO

Existe uma tendência de que a vida em sociedade por si só é passível de gerar conflitos. Devido a isso, é preciso encontrar mecanismos que auxiliem na solução destes atritos, como por exemplo, a utilização de algumas formas de resolução dos mesmos. Estas formas se dividem em: autotutela ou autodefesa; autocomposição e a heterocomposição. (FARACO, 2014, on-line)

A autotutela nada mais é a vontade forçada de um individuo sobre o outro, onde este indivíduo oprimido se submete as condições e vontades do opressor, sendo esta uma das formas mais primitivas de resolução de conflitos, ou seja,

[…] há o emprego de força por uma das partes, e a submissão da parte contrária. A força pode ser entendida em diversas modalidades: física, moral, econômica, social, política, cultural, filosófica, etc. Atualmente, em regra, a autotutela é vedada pelo ordenamento jurídico, sendo considerada crime, conforme preleciona o artigo 345 do Código Penal Brasileiro (CP). (FARACO, 2014, on-line)

Quando as partes solucionam os seus conflitos sem que haja emprego de força ou submissão, a forma empregada de solução de conflitos é a autocomposição. Já quando o conflito é solucionado por um agente externo, o método é intitulado como heterocomposição.

Os mecanismos de solução de conflitos dividem-se em meios heterocompositivos e autocompositivos: aqueles são prestados através de terceiros, seja pela tutela jurisdicional (juiz ou tribunal) ou por um árbitro; nestes as próprias partes constroem a solução para os seus conflitos, através do consenso direto (negociação); com ajuda de um terceiro interveniente e facilitador (conciliação), ou com o apoio de um terceiro assistente e facilitador (mediação). (NUNES, 2016, p.39)

No âmbito familiar a mediação e o diálogo para solução de conflitos, seja através da autocomposição ou heterocomposição, se apresenta como um método necessário e bastante eficaz, e o papel do advogado para que as composições ocorram é de extrema importância.

Embora seja crescente a adoção de medidas alternativas para resolução de conflitos no âmbito familiar, tais como a arbitragem, estas ainda assumem um papel de solução de conflitos em casos em que já está instaurado o litígio.

É sabido que o sistema judiciário brasileiro e o legislativo infelizmente não atendem com eficiência todas as demandas para solucionar os conflitos decorrentes de divórcio, ações alimentícias, direito sucessório entre outros. Portanto, “O legislador não consegue acompanhar a realidade social nem contemplar as inquietações da família contemporânea. A sociedade evolui, transforma-se rompe com tradições e amarras, o que gera a necessidade de oxigenação das leis” (DIAS, 2014, p.31).

Em que pese alguns juristas e profissionais ainda serem relutantes em aplicar os métodos autocompositivos, esses vêm apresentando diversos benefícios. Entre os mais relevantes é possível citar o desafogamento do sistema judiciário, bem como a diminuição de custos com processos.

Em contrapartida, constata-se que os meios alternativos de resolução de conflitos vêm ganhando força no Brasil, na tentativa de evitar as longas disputas judiciais, que no âmbito familiar por vezes acaba causando extremo desgaste dada a relação de afetividade e proximidade entre as partes que quando litigam afloram um desejo muitas vezes distorcido de justiça e até mesmo de vingança.

Desta forma ganha importante relevância o papel do advogado que através de métodos de composição, seja pela mediação ou outras formas de resolução de conflitos, busca estabelecer entre as partes um diálogo que permite aos envolvidos chegarem a uma composição sem que existam maiores desgastes e conflitos nas relações familiares que certamente perduraram por tempos, já que em alguns casos existe a figura dos filhos.

Na mesma esteira, destaca-se que as decisões tomadas em sede de mediação são “mais duradouras que as decisões judiciais, pois estas não encerram o conflito”. (LÔBO, 2012, p.49-50).

Na tentativa de melhorar o sistema, bem como a relação entre as partes o legislativo institui ou moderniza as leis, tais como: Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16/03/2015) e Lei de Mediação (Lei 13.140, de 26/06/2015), para que haja uma promoção da solução consensual de conflitos como princípio essencial do nosso ordenamento jurídico.

Destaca-se que é papel do advogado nos termos do Estatuto da Advocacia (Lei n° 8096 de 4 de Julho de 1994) exercer atividades de consultoria, assessoria e direções jurídicas, sendo este último termo o papel mais importante na solução de conflitos familiares, ao passo que o profissional poderá apontar para a parte ou para as partes sua experiência em casos semelhantes, sempre orientando que a autocomposição é o melhor caminho, pois evita desgastes, perda de tempo, custos, traumas, dentro outros.

O papel do advogado não é tão somente defender os interesses de seus clientes, mas também aconselhar o mesmo qual o melhor caminho a ser tomado, sempre demonstrando para as partes que em ações judiciais onde se envolve divisão de bens, pensão e guarda de crianças, somente gerará estresse e perda do animus de resolver o conflito, posto que quando há uma demanda judicial a tendência é haver entre as partes falta de animosidade para solucionar os conflitos.

CONCLUSÃO

Como é sabido o direito está em constante modernização, não obstante que o ordenamento jurídico necessita de constantes atualizações para acompanhar aos anseios da sociedade, bem como das famílias.

Muito se discuti em relação as formas de solução de conflitos inseridas no ordenamento jurídico por leis específicas, tais como arbitragem e mediação, que são ferramentas importantes para que os litígios sejam solucionados através da autocomposição das partes.

Entretanto, paralelo a estes métodos de solução de conflitos têm-se a figura do advogado, que através de sua experiência com o universo jurídico, bem como no poder judiciário, pode resolver conflitos familiares através do diálogo com as partes em uma fase de pré-litígio.

Conclui-se, portanto, que o papel do advogado na solução de conflitos é essencial e indispensável, pois este profissional através do diálogo e da autocomposição, pode evitar que a discussão chegue ao judiciário ou até mesmo em audiências de mediação e conciliação ou em câmaras de arbitragem, desafogando assim todo o sistema judiciário brasileiro.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Brasília: Senado Federal, 1994. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm> . Acesso em: 09 mar. 2020.

­­­_______. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre o sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2º do art. 6º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997.. Brasília: Senado Federal, 2015. Disponível em: “https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13140.htm”>https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13140.htm. Acesso em: 09 mar. 2020.

­­­_______. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal: 2015. Disponível em: . Acesso em: 09 mar. 2020.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10 ed. rev. atual e ampl — São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

FARACO, Marcela. As formas alternativas de solução dos conflitos: A Arbitragem. Jus Brasil, 12 nov. 2014. Disponível em: <https://marcelafaraco.jusbrasil.com.br/publicacoes.> . Acesso em: 5 de mar. 2020.

NUNES, Antônio Carlos Ozório. Manual de Mediação: guia prático da autocomposição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

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O que está suscitando bastante dúvidas nessas relações atualmente, é como fica a situação das empresas que alugam imóveis com finalidade comercial e estão impedidas de funcionar em razão da pandemia do coronavírus.

As dúvidas que surgem são as seguintes: é necessário manter o pagamento dos aluguéis? É possível renegociar o contrato?

De início os alugueis devem ser pagos, respeitando-se os contratos, entretanto, é possível uma renegociação do contrato, dada a situação que se vive neste momento.

Em verdade, a renegociação de contratos pode acontecer em qualquer situação, se assim as partes decidirem, entretanto, com esta situação ímpar pela qual a sociedade está passando, é possível que se abram portas para possibilidades que antes não se mostravam reais.

O Direito trabalha com diversas teorias, dentre elas, a da imprevisibilidade, isto é, seria impossível se imaginar, quando firmado o contrato de locação, que a sociedade viveria uma situação de quarentena, onde os poderes governamentais fechariam as portas de diversos estabelecimentos.

Ou seja, o empreendedor que fecha suas portas por razões alheias a sua vontade e não pode usufruir do espaço que lhe confere resultados financeiros que lhe possibilitam o pagamento do aluguel, pode ser visto pela justiça, em eventual discussão judicial sobre revisão contratual, como detentor do direito de ter os valores ou forma de pagamento revistos, atendendo a necessidade de continuidade da negociação. Para evitar este tipo de conflito e primar pela continuidade da relação contratual é importante buscar soluções menos onerosas (que não busquem a Justiça) e que atendam os interesses de todos, sendo que em casos de litígio até mesmo a rescisão motivada por parte do locatário, em determinados casos, pode ser vista como uma opção justificável, face à situação atípica que se mostra presente.

Isto é, a orientação nunca seria de buscar de início uma solução litigiosa por meio da justiça, sendo que o bom senso e o espírito de comunidade devem imperar neste tipo de renegociação, razão pela qual é importante que locadores e locatários encontrem soluções que atendam os interesses de ambos, tais como pagamento diferido de alugueis, descontos enquanto durar a quarentena sendo até mesmo possível o locador isentar temporariamente o locatário de suas obrigações, caso assim acordem. As renegociações podem ser das mais diversas formas possíveis.

Importante mencionar que está sendo discutido projeto de lei para normatizar essas renegociações.

Nessas ocasiões é importante que os interessados em suas renegociações se orientem com seus departamentos jurídicos ou advogado de confiança quais seriam as possibilidades, já que cada situação pode ter particularidades que facilitam ou prejudicam eventual medida a ser tomada.

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Trouxemos informações sobre o tema em nossas publicações, e como já é de amplo conhecimento da sociedade londrinense, o “aumento do IPTU”, embora necessário, foi maculado com a falta de transparência, falta de critério e desproporção com a realidade econômica dos munícipes, somados a escândalos que colocaram em cheque se o aumento alcançou os imóveis de titularidade do prefeito.

A discussão, agora, passará pela apreciação do Órgão Especial do TJPR que, composto por 25 (vinte e cinco) desembargadores, votarão acerca da procedência da tese que por sua vez irá repercutir em todos os processos em curso, que tenham como objetivo a impugnação do aumento do IPTU em 2018.

O Relator apontado pediu dia para julgamento, incluído em pauta para 03/06/2019, no qual deverá ser resolvida as questões de mérito da tese.

Apesar da decisão não determinar, expressamente, a suspensão dos processos em curso, alguns desembargadores do TJPR determinaram a suspensão dos Recursos em curso, a fim de evitar decisões conflitantes.

A equipe da ATAS – Aquino, Tenório & Araújo Silva Advocacia fica à disposição para maiores esclarecimentos.

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O senso comum acumulado no contexto de quem paga tributo, por muito tempo, se pautou na premissa de que “deixar de pagar tributo já declarado é mera inadimplência e não crime”, ao passo que “não declarar e não pagar tributo pode ser crime”. No julgamento do Habeas Corpus nº 399.109 /SC o STJ, em entendimento contrário, unificou o entendimento de que o não recolhimento de ICMS em operações próprias, mesmo quando haja declaração do imposto, pode ser considerado crime, nos termos do no artigo 2º, II da Lei 8137 de 1990.

Sob a relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, a Terceira Seção do STJ, por maioria, decidiu pela configuração do crime chamado de apropriação indébita tributária, a falta de pagamento do ICMS que foi normalmente declarado ao Fisco Estadual pelo comerciante.

O fundamento do STJ considera os aspectos do ICMS para o Direito Tributário, classificado como tributo indireto e não cumulativo. Significa dizer, por estas características, que via de regra quem arca com o encargo financeiro do imposto é o consumidor final porque o comerciante repassa o valor devido a título de ICMS na saída da mercadoria.

Por esta razão, na sistemática do ICMS, quem recolhe o imposto não é sempre quem suporta financeiramente a carga tributária. Não é o caso de outros tributos, denominados tributos diretos, no qual o próprio contribuinte que declara a obrigação tributária será onerado financeiramente com o pagamento, como por exemplo o Imposto de Renda, IPVA, IPTU.

Neste raciocínio, o STJ entendeu que a falta de recolhimento de ICMS e consequente repasse do encargo financeiro do mesmo para a próxima cadeia de circulação da mercadoria é apropriação indébita, ou seja, o delito de quem guarda posse de algo que não lhe pertence.

Tal fundamento, todavia, nem sempre se ajusta a realidade de muitos contribuintes do imposto. Muitas vezes o mercado de determinada mercadoria é tão concorrido a ponto de inviabilizar o repasse, pelo comerciante, do valor devido a título de ICMS na saída da mercadoria. Este fato por si só fulmina o discurso do STJ, posto que, efetivamente o comerciante avocou para si a carga tributária e não se apoderou de valores que não lhe pertencem.

O inconformismo dos contribuintes atingiu o Supremo Tribunal Federal. O Ministro Luís Roberto Barroso conduziu, no dia 11 de março de 2019, audiência aberta ao público, com participação de diferentes setores da sociedade civil.  O Ministro levará a discussão adiante ao Plenário, salientando a “complexidade” da discussão, concedendo ainda liminar para que não seja executada a pena contra as partes envolvidas no processo a ser julgado.

Confira o acórdão do julgamento do HC 399.109 pelo STJ aqui.

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Uma das principais razões apresentadas pelos Sindicatos, em especial os de natureza profissional, para a existência da contribuição sindical obrigatória, assim como das demais contribuições criadas era a necessidade de custeio da estrutura dos próprios Sindicatos que possuem como finalidade a representação dos trabalhadores em âmbito coletivo nas negociações com os sindicatos patronais e empresas, argumentando ainda que o aumento de receita serviria para fortalecer a categoria.

Ocorre que essas contribuições, principalmente aquelas que tiveram seu surgimento exclusivamente em instrumentos coletivos (acordos e/ou convenções coletivas), há tempo já estavam sendo alvos de questionamentos judiciais por ofenderem o direito constitucional de livre associação previsto no Art. 8º da Constituição Federal.

Essa incompatibilidade entre as contribuições e o direito constitucional da livre associação, somado com a falta de representatividade que muitos trabalhadores sentem em relação aos seus sindicatos, foram alguns dos ingredientes que motivaram um trecho específico da Reforma Trabalhista que extinguiu a obrigatoriedade de pagamento da contribuição sindical pelos trabalhadores e empresas, sendo que o trabalhador, a partir de então, deve se vincular ao sindicato para que passe a contribuir.

A nova redação do Art. 545 da CLT, que passou a vigorar a partir de novembro/2017 com o restante da reforma trabalhista, prevê que a contribuição sindical somente será paga pelo trabalhador que manifestar interesse, autorizando o desconto.

O efeito dessa mudança foi imediato e não foram poucas as notícias de que diversos sindicatos pelo país estavam sofrendo as consequências da sensível diminuição de suas receitas, já que a maioria dos trabalhadores não manifestou interesse em pagar as contribuições sindicais.

Não contentes com essa situação, diversos sindicatos representados pelas suas confederações e federações questionaram a constitucionalidade desse trecho da reforma trabalhista no Supremo Tribunal Federal, sendo que em julgamento realizado no dia 29.06.2018, decidiu-se pela constitucionalidade desse trecho da reforma, encerrando-se discussão, ao menos por ora.

Uma alternativa encontrada por muitos Sindicatos como forma de manter parte das receitas, a qual foi chancelada por uma parcela da jurisprudência trabalhista, foi a adoção de contribuições assistenciais nos instrumentos coletivos que deveriam ser cobradas de todos os trabalhadores de determinadas categorias, salvo se o trabalhador manifestasse expressamente sua oposição diretamente ao sindicato. Referido tipo de cláusula se tornou quase que “regra” na maioria dos instrumentos coletivos e a parcela da jurisprudência que é favorável a esse tipo de mecanismo chancela sua existência, sob o argumento de que o direito de oposição representa o direito constitucional da livre associação prevista no Art. 8º da CLT, não havendo problemas nessa sistemática.

Ocorre que garantir o direito de oposição à cobrança de uma contribuição sindical para uma enorme parcela da sociedade pós-moderna, que já não se sentia representada pelos sindicatos profissionais, e, que tem como uma das suas principais características a necessidade de falar e ser ouvida, aos olhos de parte do órgão máximo da Justiça do Trabalho (TST – Tribunal Superior do Trabalho) não atende corretamente ao direito de livre associação já comentado acima, o que também gera vários debates acalorados a respeito do tema.

Com a intenção de colocar um fim ao debate, no dia 1º de março de 2019, o Governo atual editou e publicou a Medida Provisória nº 873 que de maneira objetiva acaba, ao menos no campo do texto legal, com a possibilidade de existir contribuições sindicais assistenciais em instrumento coletivos a serem cobradas de todos os trabalhadores de determinadas categorias. Segundo o texto da MP, a forma de recolhimento dessas contribuições passará a ser mediante boleto bancário ou equivalente eletrônico, emitido diretamente em nome do trabalhador e encaminhado para sua residência, sendo que a sistemática para ser considerada devida a contribuição assistencial pelo trabalhador será semelhante àquela da contribuição sindical obrigatória atual, ou seja, ele terá de manifestar o interesse em pagar e, não o contrário.

Todo esse ambiente de questionamentos judiciais a respeito desse tema gerava insegurança para as partes envolvidas, trabalhadores, Sindicatos e empresas, sendo que as empresas acabavam por sofrer a pressão de ambos os lados, pois ora os Sindicatos as cobravam por não terem repassado os valores devidos pelos seus empregados, e quando fazia o desconto, os trabalhadores exigiam a devolução dos valores descontados e repassados aos Sindicatos, por não serem associados.

Portanto, a edição da MP funciona como um “fiel da balança” proporcionando o fim das discussões a respeito da validade ou invalidade das contribuições sindicais que eram obrigatórias em instrumentos coletivos e, ao mesmo tempo, retira das empresas a dúvida quanto à necessidade de desconto em folha dos valores, pois agora o sindicato cobrará diretamente de seus associados os valores, sendo vedada a cobrança de não associados.

Porém esta mesma Medida Provisória, nem mesmo tendo sido convertida em Lei já foi botada à prova pela OAB Federal que protocolou na data de 11.03.2019 Ação Direta e Inconstitucionalidade, argumentando em síntese que a MP “(…) vem para impedir o funcionamento dos sindicatos, para proibir que os associados dos sindicatos possam contribuir de forma simples, obrigando-os a pagar boletos bancários e, assim, criando uma burocracia desnecessária e sem que haja qualquer critério de urgência que justifique a edição de uma Medida Provisória (…)”.

Diante disso a população, empresas e Sindicatos, aguardarão as respostas das instituições envolvidas Congresso Nacional e Supremo Tribunal Federal, para que possam responder a respeito deste tema.

Por Felipe Augusto Tenório de Souza Lima, advogado do escritório ATAS Advocacia.

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