O senso comum acumulado no contexto de quem paga tributo, por muito tempo, se pautou na premissa de que “deixar de pagar tributo já declarado é mera inadimplência e não crime”, ao passo que “não declarar e não pagar tributo pode ser crime”. No julgamento do Habeas Corpus nº 399.109 /SC o STJ, em entendimento contrário, unificou o entendimento de que o não recolhimento de ICMS em operações próprias, mesmo quando haja declaração do imposto, pode ser considerado crime, nos termos do no artigo 2º, II da Lei 8137 de 1990.

Sob a relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, a Terceira Seção do STJ, por maioria, decidiu pela configuração do crime chamado de apropriação indébita tributária, a falta de pagamento do ICMS que foi normalmente declarado ao Fisco Estadual pelo comerciante.

O fundamento do STJ considera os aspectos do ICMS para o Direito Tributário, classificado como tributo indireto e não cumulativo. Significa dizer, por estas características, que via de regra quem arca com o encargo financeiro do imposto é o consumidor final porque o comerciante repassa o valor devido a título de ICMS na saída da mercadoria.

Por esta razão, na sistemática do ICMS, quem recolhe o imposto não é sempre quem suporta financeiramente a carga tributária. Não é o caso de outros tributos, denominados tributos diretos, no qual o próprio contribuinte que declara a obrigação tributária será onerado financeiramente com o pagamento, como por exemplo o Imposto de Renda, IPVA, IPTU.

Neste raciocínio, o STJ entendeu que a falta de recolhimento de ICMS e consequente repasse do encargo financeiro do mesmo para a próxima cadeia de circulação da mercadoria é apropriação indébita, ou seja, o delito de quem guarda posse de algo que não lhe pertence.

Tal fundamento, todavia, nem sempre se ajusta a realidade de muitos contribuintes do imposto. Muitas vezes o mercado de determinada mercadoria é tão concorrido a ponto de inviabilizar o repasse, pelo comerciante, do valor devido a título de ICMS na saída da mercadoria. Este fato por si só fulmina o discurso do STJ, posto que, efetivamente o comerciante avocou para si a carga tributária e não se apoderou de valores que não lhe pertencem.

O inconformismo dos contribuintes atingiu o Supremo Tribunal Federal. O Ministro Luís Roberto Barroso conduziu, no dia 11 de março de 2019, audiência aberta ao público, com participação de diferentes setores da sociedade civil.  O Ministro levará a discussão adiante ao Plenário, salientando a “complexidade” da discussão, concedendo ainda liminar para que não seja executada a pena contra as partes envolvidas no processo a ser julgado.

Confira o acórdão do julgamento do HC 399.109 pelo STJ aqui.

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No referido Recurso foi instaurada uma insegurança jurídica em relação ao entendimento anterior da Corte, o que motivou a oposição de embargos de divergência pelo contribuinte.

Recentemente, o Ministério Público apresentou Parecer nº 19.548/2018 – FG no sentido de que a TUST e  a TUSD não compõem a base de cálculo do ICMS.

Segundo o Parecer, “merece prevalecer o entendimento, estribado em sedimentada jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não compõem a base de cálculo do ICMS a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, tendo em vista que o fato gerador ocorre tão somente no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida; dessarte, a tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor”.

No Estado do Paraná houve investidas pela Procuradoria Geral do Estado perante o Tribunal de Justiça, para suspender 14 (quatorze) decisões liminares que garantiram o abatimento do valor indevido de ICMS nas faturas de energia elétrica. O Poder Judiciário da Capital suscitou, posteriormente, o Incidente de Resolução de demandas Repetitivas (IRDR) nº 1537839-9 para harmonizar a jurisprudência estatal, suspender todos os processos relativos a matéria e atualmente aguarda o julgamento no STJ, portanto, o Parecer do MP poderá contribuir para que a tese se sagre vitoriosa e beneficie mais de 4 milhões de consumidores que já suportaram um aumento de 15,06% na conta de luz em junho deste ano.

Confira aqui o Parecer na integra.

A equipe da ATAS – Aquino, Tenório & Araújo Silva Advocacia fica à disposição para maiores esclarecimentos.

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O STF decidiu nesta segunda-feira importante precedente a favor dos contribuintes. Foi publicada a decisão que firmou entendimento de que “O ICMS não compõe a Base de Cálculo do PIS/COFINS”, tema de longo anseio pelos comerciantes atacadistas ou varejistas, eis que entrou em pauta há mais de décadas no Supremo.

A União Federal ainda milita contra o entendimento, portanto, os contribuintes devem se valer de medida judicial para a fruição do seu Direito.

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